المأذون الشرعي د / محمد الفقي تناولت دورة تدريب المأذون الشرعيين بحث التحقيق مع المطلق مقدم د / محمد وسام 

استكمال لدورة تدريب الماذون الشرعي علي التحقيق في مسائل الطلاق . نستعرض محاضرة الدكتور محمد وسام عضو الهئية الاستشارية للتدريب و البحوث بدار الافتاء المصرية . ويستعرض الشيخ محمد الفقي الماذون الشرعي ما جاء في بحث التحقيق في الطلاق عند مأذون شرعي .

قضية الطلاق مسألة أمن قومي . فهي من أكثر القضايا التي تؤرق المجتمع كله . إذ تنهدم فيها لبنة في المجتمع الأساسية وهي الأسرة  حضن التربية الحصين . ومنبع القيم الأول ومستودع الأصول والمبادئ ، والسادة المأذونون هم خط دفاعها الرئيسي . فمهما وعظ الواعظون بعظيم أخطارها أو  تحدث المفتول بوخیم آثارها . فسيظل المأذونون فيها صمام الأمان ، ورمانة الميزان .

المأذون الشرعي د / محمد الفقي تناولت دورة تدريب المأذون الشرعيين بحث التحقيق مع المطلق مقدم د / محمد وسام

منهج الدار في فتاوى الطلاق

 تعتمد دار الإفتاء المصرية في التعامل مع حالات الطلاق عند المأذون الشرعي منهجية علمية رصينة . خيرت فيها الأقوال الفقهية التي تكون في صالح بقاء الأسرة . والتي مرجعها إلى أن اليقين لا يزول بالشك . وأن الأصل بقاء الزوجية  (استصحاب الأصل) . فطلاق الغاضب في أغلب أحواله لا يقع (كأن يكون رد فعل المشكلة وقتية ، أو بسبب عصبية زائدة . أو صدرت من الزوج في تسرع لم يفكر معه في النتائج والمألات) . والحلف بالطلاق لا يقع به طلاق أصلا، لأنه يقال للتهديد . والشك في الطلاق يحسب في كل الأحوال  لصالح عدم الوقوع . بل لو شك أمين الفتوى في وقوع الطلاق فلا يجوز له أن يفتي بالوقوع . وطلاق الكناية (ومنه تعلق القاف همزة) لا يقع إلا بالنية . ولا بد من مقارنة النية للفظ . ولو شك في ذلك لم يقع الطلاق .

وهكذا تتم الفتوى في كل حالات الطلاق وفق منهجية فقهية مبنية على منهج أصولي رصين . وهذا يجعل الأكثرية الكاثرة من حالات الطلاق التي تأتي للدار لا يقع فيها طلاق . ثم إنه إذا لم يجد أمين الفتوى  حلا للطلاق أمامه . فليس له أن يحكم بالوقوع  بل يحيل الأمر إلى لجنة الطلاق بالدار والتي يرأسها فضيلة المفتي شخصيا كل أسبوع . ليتم التعامل مع حالات الطلاق المحالة ولا يقع منها إلا القليل .

من واقع التجربة والتحقيقات اليومية في الطلقات دار الإفتاءالمصرية على مدار عقود طويلة فمشكلة الطلاق الحقيقية لا تكمن في الطلاق الشفوي . بل في السماح غير المنضبط بالتوثيق . فالأكثرية الكاثرة من الطلاق الشفوي غير واقع . واحتمالية الوقوع قليلة جدا (حوالي 1% فقط من إجمالي عدد حالات الطلاق الواردة للدار - وهي حوالي 5000 حالة شهريا ). وهذا الاحتمال لا يقوى على معارضة اليقين في بقاء الزوجية، فاليقين لا يزول بالشك ولا بالاحتمال. والمفسدة الحقيقية إنما تكمن في السماح المطلق بتوثيق الطلاق الشفوي عند المأذون الشرعي مع إهمال أمرين مهمين :

الأول: أنه في غالب الحالات غير واقع أصلا.

الثاني: أنه لا يرتبط بضمان حقوق الزوجة والأولاد.

مشكلة توثيق الطلاق عند المأذونين الشرعيين :

 للمأذون الشرعي في كتابة وثيقة الطلاق دور أساسي . ودور تبعي  يجب التفريق بينهما :

 دور المأذون الأساسي في توثيق الطلاق  

التوثيق المجرد للطلاق الذي ينشئه المطلق أمام مأذون شرعي ، بعد أن يتحقق من كمال أهلية صاحبه ، وحضور عقله، وعدم إكراهه أو شدة غضبه أو قلة وعيه، والتأكد من عدم وجود ما ينافي کمال إرادته . ويستوفي كافة الإجراءات اللازمة لصحة وقوع الطلاق فلا يحتاج فيه إلا إلى تطبيق الإجراءات الصحيحة التي تجعله شاهدا و موثقا لوقوع الطلاق صحيحا.

 ودور المأذون التبعي الفرعي في توثيق الطلاق :

في توثيق الطلاق السابق توثيقا يحكم فيه المأذون بوقوعه، ويصحة إقرار المطلق به . ولذلك فله فيه وظيفتان :

الأولى التأكد من استيفاء أركان الإقرار حتى يكون إقرارا معتدا به قضاءا (بأن يكون المقر به معلوما  لمقر وهو المطلق . وأن يفهم ما أقر به) وإلا كان باطلا .

الثانية : التحقيق في وقائع الطلاق السابقة التي يمر بها المطلق امام المأذون . والتأكد من كون الطلاق فيها واقعا . منجزا ، صريحا ، ما يستلزمه ذلك من تطبيق القواعد الشرعية واستنفاد المخارج الفقهية فيما يخبره به الرجل من طلاق . مما يجعل المأذون في هذه الحالة بمنزله المفتي في الحكم بوقوع الطلاق .

ومع وجود خلل واقعي كبير في تطبيق كلا الدورين -طبقا للواقع الذي نراه ونلمسه بشكل يومي - إلا أن أكثر المشكلات تأتي من الدور التبعي الأخير.

 أما الخلل في دور المأذون الشرعي الأساسي :

 وهو توثيق الطلاق الحالي : فيكمن في عدم التأكد الكافي من كمال أهلية المطلق . والتغاضي في كثير من الأحيان عن استيفاء الإجراءات التي أوجبتها لائحة المأذونين لاعتماد وقوع الطلاق الحالي إنشاء أمام المأذون . والتي تكفل وقوعه صحيحا معتدا به قضاءا . فريما أجرى المأذون الطلاق في غضب أو إكراه أو أثبت طلاق سابقا على أنه حالي .أو رجعيا على أنه بائن.. وهكذا

وأما الخلل في الدور التبعي في توثيق الطلاق السابق:

فهو أن أغلب واقعات الطلاق المدونة في الوثيقة  على أنها طلقات سابقة امام المأذون الشرعي : لا يقع بها طلاق أصلا . ويأتي الخطأ هنا عن طريقين :

- إما من اعتماد المأذون الشرعي على كلام الزوج من غير تحقيق . فيكتب في الوثيقة ما يريده المطلق  بلا تحري لا سؤال (وكأنه يجعل المطلق بمنزلة المفتي). وغالبا ما يكون المطلق جاهلا، فيخلط بين الطلاق المعلق والمنجز. والصريح والكناية، و النية والباعث، والرضا والإكراه، وقد يدفعه الخوف والاحتياط الزائد - مع عدم الفهم إلى الإخبار بما لم يقع على أنه واقع .

- واما من خطأ المأذون نفسه في التحقيق بسبب عدم استيعابه للقواعد  الإفتائية الكافية لحكم على الطلاق السابق .

والحق أن إخبار الزوج بالطلاق السابق ليس إنشاء له . بل هو حكاية واقعة تلفظ فيها يحتمل الوقوع وعدمه . وقد أثبت تجربة دار الإفتاء المصرية أن الأكثرية الكاثرة من هذه الالفاظ في وقائع الطلاق السابقة لا يقع منها شيء.

ونحن هنا أمام شقين شرعي eفقهي، وقانوني قضائي:

 فأما الشق الفقهي الشرعي في الطلاق عند المأذون الشرعي

فهو أن مناط الحكم بالطلاق السابق مبني على تحقق الإقرار المعتد به بشروطه قضاء حتى يصح الاعتداد به شرعا , وإلا كان باطلا . ومنها: أن يكون المقر به معلوما للمقر. وأن يفهم المقر ما أقر به . وقد نص فقهاء الحنفية على أن المقر يجبر على بيان إقراره إذا كان مجملا .

والإقرار بالطلاق من الزوج لا يعتد به إلا بذكر اللفظ الذي تلفظ به . وحالته أثناءه  ليتبين للقاضي أو مدونه ما إذا كان ما تلفظ به الزوج يقع به الطلاق أو لا. وإلا لعد إخبارا محضا، فإن تبین له أن اللفظ الذي صدر منه هو من ألفاظ الطلاق الواقعة سأله عن حاله وقت الطلاق ليتأكد أن ألفاظ الطلاق قد صدرت منه عن إدراك واملاك . وذلك لأن الإقرار بالطلاق يتعلق به حق الغير وهو الزوجة . وقد يتعدى إلى الولد إذا تعلق بأمر النسب . وربما أقر بالطلاق مخطئا أو عن جهل بأن اللفظ الذي صدر منه لا يقع به الطلاق . فأقر بوقوعه أمام المأذون على خلاف الواقع والحقيقة .

والاعتداد بالإقرار المثبت في إشهاد الطلاق إنما يستمد حجيته من مدى كون هذا الإقرار موافقا للحقيقة . بمعنى التأكد من أصل الواقعة أولا . والتأكد ثانيا من أن الألفاظ التي صدرت من المطلق في عين هذه الواقعة هي مما يقع به الطلاق صراحة . وسؤال المطلق عن حاله من حيث الإدراك والإملاك وقت صدور هذه الألفاظ منه . وسؤال المطلق عن نيته إن كانت الألفاظ التي صدرت منه كنائية تتوقف على النية . وثبوت الخطأ في أي منهما يستوجب إهدار حجية إشهاد الطلاق .

ويجب التفرقة بين الإقرار بواقعة مجردة  وبين الإقرار بحكم شرعي كالطلاق . فإن الإقرار بواقعة مجردة لا يستلزم إلا التأكد من حصول الواقعة وهو ما يسهل على أي إنسان . في حين أن الثاني يلزم للتأكد منه - بالإضافة للتحقق من الواقعة - التحقق من صحة إنزال حكم الشرع على الواقعة . وألا يكفي المفتي أو القاضي بما يسبغه المقر من وصف شرعي على الواقعة التي يمر بها . لأن إسباغ وصف الطلاق على اللفظ الواقع من المطلق هو محض عمل المفتي أو القاضي وهو عمل المأذون الشرعي  بالنسبة لتوثيق الطلاق الشفوي . الذي يقر المطلق بوقوعه بل تأكد من الألفاظ التي نطق بها المطلق ثم يثبت منها ما يحكم الشرع بكونه طلاقا واقعا.

وأما الشق الإجرائي القانوني في توثيق الطلاق عند الماذون الشرعي 

فمدخله في الوقوف على مدى حجية وثيقة الطلاق الرسمية في إثبات الطلاق السابق الذي لم يقع أمام المأذون الشرعي . ولم يشهد وقائعه . بحيث لا يمكن إعادة النظر في الوثيقة أو تعديل الثابت فيها إذا ما تبين من مخالفته  الحقيقة . أم أن الوثيقة تستمد حجيتها من خلال صحة البيانات المثبتة بها. فإذا ما ثبت عکس ذلك فإن ذلك يفتح الباب لمناقشة مضمونها وتعديله . والحق أن الوثيقة إنما تستمد حجيتها  من صحة البيانات الواردة بها والمقررة لصالح طرفيها.

فطن القضاء المصري لهذه المشكلة لدى المأذونين منذ سبعين سنة

وهذه مشكلة قديمة تفطنت لها المحاكم المصرية منذ نحو سبعين سنة . ولذلك أناط القانون المصري أمر إثبات الطلاق السابق بالقاضي أصالة . أو من أذن له القاضي في ذلك وهو المأذون الشرعي . واشترط القانون فيه أن يكون على علم شرعي يؤهله للتحقيق في أمر الطلاق . وأن يرجع فيما التبيس عليه إلى قاضي دائرة المأذونين لعرض الأمر عليه قبل أن يثبته في إشهاد الطلاق . فقد نصت المادة الثالثة من لائحة المأذونين على الشروط التي يجب أن تتوافر فيمن يعين في وظيفة المأذون، وكان من فمن الشروط: ما ورد بالفقرة (ج) ونصها: أن يكون حائزا لشهادة التخصص أو شهادة العالمية أو شهادة الدراسة العالية من إحدى كليات الجامع الأزهر، أو أي شهادة من كلية جامعية أخرى تدرس فيها الشريعة الإسلامية كمادة أساسية .

ولم يكتف القانون المصري بمجرد ما أثبته المأذون في وثيقة الطلاق من إقرار الزوج بوقوع طلاق شفوي سابق، بل ألزم المأذون بتحرير محضر خارجي يثبت فيه الألفاظ التي تطلق بها المطلق، ويوقع على هذا المحضر من قبل الزوج وشهوده .

كتاب دوري من زوارة العدل بضرورة اثبات المأذون الشرعي الطلاق الثالث في محضر خارجي موقع من الزوج و الشهود .

ويتضح ذلك من الكتاب الدوري رقم: ۷ لسنة 1966م - ۳۳ منشورات من الإدارة العامة للتفتيش القضائي بوزارة العدل والمرسل للمحاكم الابتدائية، والمبلغ من محكمة القاهرة الابتدائية المحاكمها الجزئية في 1956/4/6 م، والذي نص على ما يلي :

أبلغتنا وزارة العدل بكتابتها رقم: ۷ دوري لسنة 1956م بأنه يحدث كثيرا إثر خلاف بين زوجين أن يتوجه الزوج في ثورة من الغضب إلى المأذون ليشهد على تطليقه لزوجته . مدعيا أن الطلقة التي يشهد عليها مكملة للثلاث التي بها  صارت زوجته بائنة  بينونة كبرى فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غيره.

وفي كثير من الأحيان لا يكون هذا صحيحا، وإنما يرمي من ورائه الزوج إلى الاحتيال على حكم القانون رقم ۲۰ لسنة ۱۹۲۹م الذي نص في المادة الثالثة منه على أن الطلاق المقترن بالعدد لفظا أو إشارة لا يقع إلا واحدة . فهو بذلك يمكنه من تحقق غرضه في الطلاق الثلاث تخلصا من زوجته تحت تأثير غضبه .

فإذا هدأت ثورته وتمثلت أمام عينيه عاقبة جنايتها من فرقة بين الزوجين . واضطراب الهناء العائلي  وما قد يلحق من ذلك بأولاد صغار بينهما . يعود الزوج فيدعي أن ما أثبته المأذون غير ما قرره . أو أنه لا يتفق مع الواقع ، وتحقيق ذلك من بعد يجر وراءه متاعب ومصاعب - سواء في قضايا أو في فتاوی .

فإن كانتا باشهادين رسميين: اطلع عليهما وأشهد على الطلاق المكمل للثلاث ، وإن لم تكونا كذلك: أثبت المأذون في المحضر اللفظ الذي أوقع به الزوج كلا من الطلقتين المذكورتين مستندتين إلى تاريخ صدورهما منه ولو بالتقريب . ويوقع على هذا المحضر من الزوج وشهوده ، فإن مع وقوع هاتين الطلقتين  أشهد على الطلقة المكملة للثلاثة .

هذا ويلحق المحضر باشهاد الطلاق، ويعطي رقمه في الدفتر. حتى إذا انتهى الدفتر يسلم ما تجمع من محاضر معه لتحفظ في ملفات خاصة يرجع إليها عند اللزوم . فنرجو نشره على المأذونين الشرعيين  لاتباعه .

وهذا يقتضي أنه يجب على المأذون الشرعي  في حالة توثيق طلاق شفوي سابق أن يحقق مع المطلق في الطلاق الشفوى .  ويستنفد كل المخارج الفقهية المعتمدة لعدم وقوعه . ويجعل جهده منصبا على تفريج كربهما . ويحتسب ذلك عند الله تعالى في إقامة بناء أسري يريد أن ينقض . وأسرة توشك آن تنهد , ولا يجوز له أن يستنكف عن سؤال غيره من زملائه المؤهلين أو أهل الفتوى المعتمدين . فإن العلم هو الرخصة من فقيه ثقة أما التشديد فيحسنه كل أحد، كما يقول الإمام معمر وسفيان الثوري رحمهما الله . وليس له أن يوقع الطلاق تورعا ، فإن هذا من الورع الكاذب ، بل الورع في هذه الحالة أن لا يوقع الطلاق استصحابا الأصل ، وعملا بالبراءة الأصلية .

واشترطت وزارة العدل في منشوراتها أن يكتب المأذون الشرعي  الألفاظ التي نطق بها المطلق في حالة رغبته في إثبات طلاق شفوي سابق . حفظا لحقوق ، وضمانا للرقابة القانونية والشرعية على عمل المأذون .وإلا كانت سلطته مطلقة ، وذلك حتى لا يرفع اليقين - وهو قيام الزوجية . إلا بيقين مثله وهو تأكد المأذون الشرعي ومن بعده القاضي بأن الألفاظ التي صدرت من المطلق أمام المأذون أو آخبره بها، هي من الألفاظ التي يقع بها الطلاق ، وهذا يستدعي من المأذون كتابة نص هذه الألفاظ .

وهذه القواعد في قواعد آمرة لا يجوز مخالفتها، ويترتب على مخالفتها البطلان، لأنها متعلقة بإجراءات جوهرية أعدت الوثيقة من أجلها، وهي ضمان إثبات بيانات صحيحة ليكون مضمونها إقرارا قضائيا معتدا به شرعا وقانونا .

والدليل أن مخالفة هذه القواعد يترتب عليه البطلان : أن إغفال البيانات المحددة بها يبطل الحكم القضائي . حتى إن حكم القاضي بإثبات الطلاق يقع باطلا إذا ما أغفل هذه البيانات في أسباب حكمه

 

 

ويجعل لمحكمة الدرجة الثانية الحق في أن تنقض هذا الحكم بناء على هذا الخطأ. فيكون تدارك هذا الخطأ في وثيقة الطلاق من باب أولى .

وقد جعل القانون معيار التفرقة بين الإجراء الجوهري والشكلي هو الغاية التي من أجلها شرع القانون هذا الإجراء فإذا كانت الغاية في المصلحة العامة أو مصلحة الأطراف الذين شرع هذا الإجراء من أجله كان جوهريا وقد قضت محكمة النقض بأن النص

في المادة ۳۳۱ من قانون الإجراءات الجنائية على أن : يترتب البطلان على عدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بأي إجراء جوهري)

يدل في صريح لفظه وواضح معناه على أن الشارع يرتب البطلان على عدم مراعاة أي إجراء من الإجراءات الجوهرية التي يقررها دون سواها، وإذا كان ذلك وكان الشارع بورد معيارا ضابطا يميز به الإجراء الجوهري عن غيره من الإجراءات التي لم يقصد بها سوى الإرشاد والتوجيه فإنه يتعين لتحديد ذلك الرجوع إلي علة التشريع؛ فإذا كان الغرض من الإجراء المحافظة على مصلحة عامة أو مصلحة المتهم أو غيره من الخصوم، فإن الإجراء يكون جوهريا يترتب البطلان علي عدم مراعاته اهد. (الطعن رقم84 لسنة و في جلسة ۱۹۸۹/۶/۸ ص ۰۱ ص ۶۲۶ جنائي). 

فتحصل أن للمأذون دورين في كتابة وثيقة الطلاق ينبغي التفريق بينهما :

الأول: دوره التوثيقي لواقع مجرد صدر فيه الطلاق أمامه إنشاء بعد استيثاقه من كمال أهلية صاحبه واستيفائه إجراءات وقوعه: فلا يحتاج فيه إلى كبير بحث شرعي .لاستغنائه باستيفائه عن استفتائه .

وهذا الدور التوثيقي يحتمل الخطأ المادي فقط، وذلك بإثبات شيء على خلاف الواقع .

الثاني : دوره الإفتائي الذي يحكم فيه بوقوع طلاق سابق فيعتمده في وثيقة الطلاق واقعا بعد أن يقوم بتطبيق القواعد الشرعية ويستنفد كل المخارج الفقهية المعتمدة في الطلاق السابق المحكي له.

وهذا الدور الفني أو الإفتاني والذي يقرر من خلاله وقوع الطلاق من عدمه هر اجتهاد محض يقبل الصواب والخطأ . ويخضع لرقابة القاضي الولائية والقضائية والأدي ذلك إلى الحكم بانفتام غری الزوجية على الرغم من أنها قائمة شرعاه

وهنا تأتي إلى الدور الإفتائي للمأذون ، والشق الشرعي في إيقاع الطلاق ، وفيه جوانب رئيسية يكثر فيها إيقاع الطلاق مع وجود المخرج الشرعي الفقهي الصحيح الذي يجعل الزوجين في سعة من إيقاع الطلاق عليهما .

مع تحيات 

المأذون الشرعي الرسمي 

د محمد علي الفقي 

ماجستير الشريعة و القانون و المتخصص في قوانين الأسرة والباحث الشرعي و القانوني